背靠背條款在建設工程領域很常見，有利于減輕總包的付款壓力。然而近期最高法發布《關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》（以下簡稱“《批復》”），明確大型企業與中小企業之間在建設工程領域的“背靠背”條款無效，給大型勘察設計企業分包帶來全新挑戰。那么，大型企業在該批復出臺之后，應該如何應對分包呢？

■ 案例分析

                                                                                               ——(2017)晉02民終2357號（2024年7月26日法院案例庫新增）

2012年11月，A公司（甲方）與B公司（乙方）簽訂《S2工程外墻保溫分包合同》，合同約定：“工程驗收合格后，工程款付至95%；剩余5%為工程質保金，質保期為2年，期滿待業主返還質保金后1個月內全額無息支付。” 2014年9月30日S2工程已竣工驗收并交付使用。2015年6月20日，雙方補簽《補充協議》約定：“如業主延期向甲方支付工程款，則甲方向乙方支付工程款相應順延，由此帶來的資金壓力及支付風險乙方應知曉并相應承擔，并不得以此為借口停工或要求甲方提前支付工程款。” 2016年9月雙方審定結算金額為1277.2萬元，然而A公司僅支付774.3萬，余款以業主未向其付款為由拖欠。

本案的爭議焦點為：案涉工程款的付款條件是否成就？

法院認為：S2工程已竣工驗收合格且質保期已屆滿，A公司未舉證證明案涉工程質量存在缺陷致付款條件未成就的情形，故其應當按照合同約定支付剩余工程款。補充協議雖然約定建設單位延期向甲方支付工程款，則甲方向乙方支付工程款相應順延，但該條款有悖誠實信用原則，不能成為A公司無限期延遲支付B公司工程款的合理理由。綜上，A公司應當向B公司支付剩余款項。

■ Tips

為了做好《批復》施行的銜接，最高法將三起案例作為示范案例納入人民法院案例庫，從不同維度否定大型企業對中小企業“背靠背”條款的可適用性，上述案例就是其中之一。面臨行業持續下行，業主支付能力弱等風險，案例以及《批復》的出臺進一步加劇了大型企業分包的資金壓力和債務負擔。鑒于此，大型勘察設計企業在分包時可以采取以下思路：

1、審慎對待分包合同

（1）完善有關逾期付款違約金的約定，降低違約金的數額（最好能夠按照全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計息，或者在日萬分之一到萬分之五之間）；

（2）可以約定合同價款包含一定程度的逾期付款補償。

（3）在無法簽訂“背靠背”條款的情況下，可以結合項目實際情況，與分包單位協商確認合理的付款期限(如3-6個月的付款寬限期約定等)；

2、優先選擇仲裁機構作為爭議解決機構。選擇仲裁不意味著一定可以規避《批復》，但仲裁往往對當事人意思自治更為尊重。仲裁機構對該司法解釋的適用尺度還有待觀察。

3、與關系穩固的分包企業加強合作，長期合作單位往往不會輕易選擇通過訴訟的方式解決糾紛，雙方約定的付款條件更容易得到遵照執行。

4、對于指定分包項目，建議與業主共同簽訂三方協議，約定由業主直接對分包方付款。如果無法做到，請保留業主指定分包、業主參與指定分包管理的各類證據材料，在遭遇分包訴訟時向法院說明不存在“轉嫁業主付款風險”。